Prendre soin de l'enfant est obligatoire (Fard) car il pourrait périr s'il est négligé. C'est par le biais de la préservation d'une vie qu'Allah (SWT) l'a rendu obligatoire, il doit donc être protégé de la mort et à l'abri du danger. Bien que prendre soin de l'enfant soit obligatoire (Fard), son droit de parenté l'exige également, car l'enfant a droit à ce soin ; ainsi, le droit tout comme le devoir sont liés à la garde. C'est le droit de chaque enfant et le devoir de quiconque Allah (SWT) a obligé à prendre soin de lui. C'est obligatoire (Fard) pour le tuteur lorsqu'aucun autre n'a été désigné que lui. Quant au droit de celui sur qui Allah (SWT) a rendu la garde obligatoire, dans l'exercice de cette garde, cela est spécifique à ceux qui en sont qualifiés et n'est pas général ; ainsi, elle n'est pas confiée à celui avec qui l'enfant périra certainement. Par conséquent, la garde n'est pas donnée à un enfant ou à un fou, car chacun d'eux est incapable de l'assumer. C'est parce qu'ils ont eux-mêmes besoin de garde, alors comment pourraient-ils s'occuper d'un autre ? Et elle ne peut être confiée à celui avec qui l'enfant sera certainement ignoré, en raison de la négligence ou de l'occupation par ses propres activités qui nuisent à sa capacité à s'occuper de l'enfant. Ou parce qu'ils sont caractérisés par des attributs tels que le Fisq (transgression) par exemple, ce qui, par sa nature, corrompra l'éducation de l'enfant, puisque la corruption est considérée comme une forme de destruction.

Taking care of the child is fard because it may perish if it is neglected. It is by way of preserving a life that Allah (swt) has made it obligatory, so it has to be protected from death and safe from danger. Even though caring for the child is fard, its right of kinship also requires it, because the child is entitled to that caring, so the right as well as the duty are related to the custody. It is the right of every child and the duty of everyone whom Allah (swt) has obliged to take care of Him. It is fard on the custodian when no one else has been assigned other than Him. As for the right of the one on whom Allah (swt) has obliged the custody, in assuming this custody, it is specific to those who are qualified for it and it is not general; so it is not given to the one with whom the child will surely perish. Therefore custody is not given to a child or the one that is insane, because each of them is unable to undertake it. This is because they themselves are in need of custody, so how could they look after another? And it cannot be given to the one with whom the child will surely be ignored, due to negligence or preoccupation with their own activities which detracts from their ability to look after the child. Or because they are characterised with attributes such as Fisq (transgression) for example, which by its nature will corrupt the upbringing of the child, since corruption is considered a form of destruction.

Quant au mécréant, il ne peut être envisagé qu'il puisse être le père d'un enfant alors que sa mère est musulmane, en raison de l'interdiction pour les femmes musulmanes d'épouser des mécréants. Il a donc été décidé que la personne méritant la garde de l'enfant soit une femme, qu'il s'agisse de la mère ou d'une autre personne. Dans une telle situation, il faudra procéder à un examen. Si l'enfant est à l'âge de discernement et qu'il est capable de comprendre les choses et de saisir la différence entre le comportement de sa mère et celui de son père, comme lorsqu'il a dépassé l'âge du sevrage ; dans ce cas, il sera autorisé à choisir entre ses parents. Il sera confié à l'un des deux qu'il aura choisi, en raison de ce qui a été rapporté par Abu Dawood, selon qu'Abdul Hamid ibn Ja’far a rapporté de son père, d'après son grand-père Rafi’ ibn Sinan, que celui-ci (Rafi’ ibn Sinan) s'est converti à l'Islam alors que sa femme a refusé de se convertir à l'Islam. Elle vint auprès du Prophète ﷺ et dit : « Ma fille ; elle a fini de téter (ou était sur le point d'arrêter de téter) ». Rafi’ dit : « Ma fille ». Le Prophète ﷺ lui dit : « Assieds-toi sur le côté ». Et il lui dit à elle : « Assieds-toi sur le côté ». Il installa ensuite la fille entre eux et leur dit : « Appelez-la ». La fille pencha vers sa mère. Le Prophète ﷺ dit : « Ô Allah ! Guide-la ». La fille pencha alors vers son père, et il la prit. Ce hadith a été rapporté par Ahmad. Al-Nasai l'a rapporté dans d'autres versions, mais le même sens est présent que dans ce récit.

As for the disbeliever, it cannot be imagined that He can be a father to a child while his mother is a Muslim due to the prohibition of Muslim women marrying disbelievers. It has been decided, therefore, that the person deserving custody of the child be a woman, whether the mother or someone else. In such a situation it will have to be examined. If the child is at the age of distinction and is able to comprehend things and understand the difference between the conduct of his mother and the conduct of his father, as when He is over the age of weaning; in this case He will be allowed to choose between his parents. He will be given to either of the two He chooses, due to what was reported by Abu Dawood that Abdul Hamid ibn Ja’far narrated from his father on the authority of his grandfather Rafi’ ibn Sinan that He (Rafi’ ibn Sinan) embraced Islam and his wife refused to embrace Islam. She came to the Prophet (pbuh) and said: “My daughter; she finished suckling (or was about to stop suckling) Rafi’ said: “My daughter.” The Prophet (pbuh) said to Him: “Be seated on a side.” And He said to her: “Be seated on a side.” He then seated the girl between them, and said to them: “Call her”. The girl inclined to her mother. The Prophet (pbuh) said: “O Allah! guide her.” The daughter then inclined to her father, and He took her. This Hadith has been reported by Ahmad. Al-Nasai reported it in other versions but the same meaning is present as in this narration.

Si l'enfant est en dessous de l'âge de discernement, qu'il ne comprend pas les choses et ne réalise pas la différence entre le comportement de sa mère et celui de son père, de sorte qu'il est encore au sein ou vient de finir de téter, il n'a pas le choix mais est uni à sa mère. Cela est selon la compréhension du hadith de Rafi b. Sinan mentionné précédemment, et parce qu'il a été prouvé que la mère est plus en droit d'avoir la garde de l'enfant et qu'il n'existe aucun texte qui lui interdit d'obtenir la garde. Il ne doit pas être dit ici que la garde (Hadana) est une tutelle (Wilayah) de sorte qu'un mécréant (Kafir) ne puisse pas avoir la garde d'un musulman. Car la réalité de la garde est qu'il s'agit de l'éducation (de l'enfant) et de son service, et non de la tutelle. Ainsi, les règles de la tutelle ne s'y appliquent pas.

If the child is under the age of distinction and does not comprehend things and does not realise the difference between the conduct of its mother and its father in, such that He is still suckling or just finished He is not given a choice but is united with his mother. That is according to the understanding of the aforementioned Hadith of Rafi b. Sinan, and because it has been proven that the mother is more entitled to custody of the child and there is no text that prohibits her from gaining custody. It should not be said here that custody (Hadana) is guardianship (Wilaya) so a Kafir cannot have custody over a Muslim. Because the reality of custody is that it is (child) raising and service, and not guardianship. Thus the rules of guardianship do not apply to it.

La mère est plus en droit d'avoir la garde de l'enfant et de l'aliéné lorsqu'elle est divorcée. Cela est dû à ce qu'Abu Dawood a rapporté d'après Abdullah b. Amr b. al-As qu'une femme a dit : « Ô Messager d'Allah ﷺ, mon ventre est un réceptacle pour ce fils, mes seins sont une outre pour lui, et mon giron est un protecteur pour lui, pourtant son père m'a divorcée et veut me l'enlever ». Le Messager d'Allah ﷺ a dit : « Tu as plus de droit sur lui tant que tu ne te remaries pas ». Ibn Abi Shayba a rapporté d'après Umar qu'il avait divorcé de la mère d'Asim. Plus tard, il lui rendit visite et Asim était sur ses genoux. Il voulut le lui prendre. Ils le tirèrent d'avant en arrière jusqu'à ce que le garçon se mette à pleurer. Ils allèrent alors voir Abu Bakr qui dit : « Son essuyage, son giron et son odeur sont meilleurs pour lui que les tiens jusqu'à ce qu'il grandisse et puisse choisir pour lui-même ». Si la mère n'est pas tutrice parce qu'elle ne remplit pas les conditions mentionnées à cet égard, ou qu'elle n'en remplit pas certaines, comme être mariée ou être insensée, etc., elle est considérée comme si elle n'existait pas, et ainsi le droit de garde passe à la personne la plus proche d'elle en termes de droit. Si les parents ne sont pas qualifiés pour être tuteurs, alors le droit de garde revient à celui qui leur est le plus proche car ils sont considérés comme des personnes disparues. La personne la plus en droit d'avoir la garde est la mère, puis ses mères (mère et grand-mère) et au-dessus ; la plus proche d'entre elles de la mère a la priorité, car ce sont des femmes et leur expérience de l'enfantement est certaine. Elles sont donc considérées dans le même sens qu'une mère. Le droit de garde revient ensuite au père, puis à ses mères (mère et grand-mère) ; puis au grand-père et ensuite à ses mères ; puis au grand-père paternel et ensuite à ses mères même si elles n'héritent pas, car elles ont des liens de parenté avec ceux qui sont qualifiés pour être tuteurs. Si les pères et les mères sont décédés, alors le droit de garde passe aux sœurs. La priorité est donnée aux sœurs du père et de la mère ; ensuite à la demi-sœur par le père, puis à la demi-sœur par la mère. La sœur est privilégiée par rapport au frère parce qu'elle est une femme et fait donc partie de celles qui sont les mieux qualifiées pour la garde. Elle est privilégiée par rapport aux hommes qui sont à son niveau (en termes de droit de garde). S'il n'y a pas de sœur, alors les frères des parents ont un droit plus important. Ensuite le demi-frère par le père, puis leurs fils. Le demi-frère par la mère n'a pas de droit de garde. S'ils ne sont pas présents, alors la garde passe aux tantes maternelles. S'ils sont absents, alors aux tantes paternelles. S'ils sont absents, alors à l'oncle paternel par les deux parents. Ensuite à l'oncle paternel par le père. L'oncle maternel n'est pas habilité à la garde. S'ils sont absents, alors elle passe aux grands-tantes (maternelles) par la mère, puis aux grands-tantes (maternelles) par le père, et enfin aux grands-tantes (paternelles) par le père. Les grands-tantes (paternelles) par la mère ne sont pas habilitées à la garde parce qu'elles sont apparentées au père de la mère et qu'il n'a pas de droit de garde.

La garde ne passe pas de celui qui y est en droit au suivant en droit, sauf en cas d'absence ou d'incapacité (Ahliyya). Cependant, si celui qui détient le droit de garde abandonne la garde de l'enfant, alors la garde ne passe pas au gardien suivant, à moins que celui-ci ne soit capable d'assurer la garde. Car la garde, bien qu'elle soit le droit du gardien, est également et simultanément une obligation pour lui/elle et un droit pour l'enfant. Ainsi, renoncer à la garde n'est possible que si une personne qualifiée assume l'obligation. Ce n'est qu'alors que la garde passe à la personne la plus proche du gardien ayant renoncé à sa garde, selon l'ordre susmentionné. Si celui qui a renoncé au droit de garde souhaite réclamer ce droit à nouveau et que sa capacité à assumer la garde existe toujours, alors il conserve ce droit et l'enfant lui est rendu. De même, si la mère se remarie et que son droit de garde est annulé, mais qu'elle est ensuite divorcée, son droit à la garde de l'enfant lui revient. De même, pour tout parent qui est en droit de garde mais qui est empêché par un obstacle, si l'obstacle cesse, son droit de garde lui revient car la raison de la garde existe toujours.

Custody does not pass from one that is entitled to the next entitled except in the event of his/her absence or in the event of incapacity (Ahliyya). However, if the one with the right of custody abandons custody of the child then custody does not pass to the next custodian unless they are capable of custody. Because custody, even though it is the right of the custodian, is also at the same time an obligation upon Him/her and a right for the child. So to relinquish custody is not possible except if someone who is qualified undertakes the obligation. Only then does custody pass to whoever is closest to the custodian who has relinquished his custody according to the above order. If the one who has relinquished the right to custody wishes to demand that right again and their capacity to take custody still exists then they maintain that right and the child is returned. Likewise, if the mother remarried and her right to custody is nullified, but was she divorced then her right to the custody of the child reverts back to her. Similarly, for any relative who is entitled to custody but is prevented by an impediment, if the impediment ceases then their right to custody returns because the reason for custody still exists.

Si un groupe de personnes se dispute pour savoir lequel d'entre eux est le plus en droit d'avoir la garde d'un enfant, le descendant de celui qui est le plus en droit d'avoir la garde est privilégié. Il est rapporté par al-Barra b. ‘Azib qu'‘Ali, Ja’far et Zayd se sont disputés au sujet de la fille de Hamza. ‘Ali a dit : « Je suis plus en droit d'avoir sa garde car elle est la fille de mon oncle paternel. » Ja’far a dit : « Elle est ma cousine et sa tante maternelle est mon épouse. » Zayd a dit : « Hamza est mon neveu. » Le Messager d'Allah ﷺ a rendu un jugement en faveur de sa tante maternelle. Il ﷺ a dit : « La tante maternelle occupe la place de la mère. » Tout cela concerne l'enfant qui a besoin de garde afin de le protéger de la mort. Quant à l'enfant qui n'a pas besoin de garde, alors par l'absence de son besoin de garde, la cause (Illa) de sa garde disparaît, et ainsi la règle de l'obligation de sa garde et le droit de ses proches à sa garde disparaissent. Alors la question sera examinée. Si celui qui avait le droit de garde, comme la mère, était un mécréant, alors l'enfant lui sera retiré et donné à quelqu'un qui a la tutelle sur lui, car la réalité a changé de la garde vers la tutelle. La tutelle n'est pas autorisée pour un mécréant en raison de la parole de Son (SWT) :

If a group of people dispute over which of them is more entitled to the custody of a child, the descendent of the one who is more entitled to custody is preferred. It is narrated by al-Barra b. ‘Azib that ‘Ali, Ja’far and Zayd disputed about the daughter of Hamza. Ali said; “I am more entitled to take custody of her because she is the daughter of my paternal uncle.” Ja’far said: “She is my cousin and her aunt (maternal) is my wife.” Zayd said: “Hamza is my nephew.” The Messenger of Allah passed judgement in favour of her aunt (maternal). He (pbuh) said: “The maternal aunt is in the position of the mother.” All of this is with regards to the child which is in need of custody in order to protect it from death. As for the child which is in no need of custody, then by the absence of his/her need for custody, the reason (Illa) of his custody disappears, and thus the rule of the obligation for his custody and the right of his relatives to custody disappears. Then the matter will be examined. If the one who had the right to custody, such as the mother, was a disbeliever then He will be taken from her and given to someone who has guardianship over Him because the reality has changed to guardianship not custodianship. Guardianship is not allowed for a disbeliever due to his (swt)’s saying:

« Et Allah ne donnera jamais d'autorité aux mécréants sur les croyants » [An-Nisa: 141]. Et en raison de Sa parole (SWT) : « L'Islam dominera toujours et rien ne pourra le dominer. » La parole est générale, rien n'est venu pour la spécifier, et la discussion spécifique concernant l'éducation ne s'applique pas à Lui car Il n'a nul besoin d'éducation. Mais si ceux qui ont droit à la tutelle et à la garde sont musulmans, comme lorsque le père et la mère sont musulmans, alors le garçon ou la fille, c'est-à-dire le jeune garçon ou la jeune fille, se verra donner le choix entre le père et la mère. Celui qu'ils choisiront sera celui avec qui ils seront réunis, en raison de ce qu'Ahmad, Ibn Maja et al-Tirmidhi ont rapporté d'après Abu Hurayra « que le Prophète ﷺ a donné à un garçon le choix entre son père et sa mère. » Et dans la narration d'Abu Dawood : qu'une femme vint au Prophète d'Allah ﷺ et dit : « Mon mari veut m'enlever mon fils, ô Prophète d'Allah, et il a puisé de l'eau pour moi au puits d'Abey Inabah et il a été bon envers moi. » Le Prophète d'Allah ﷺ dit : « Tirez au sort pour lui. » Son mari dit : « Qui conteste avec moi au sujet de mon fils ? » Le Prophète ﷺ dit : « Voici ton père et voici ta mère, alors prends la main de qui tu veux. » Alors il prit la main de sa mère et elle partit avec lui. Al-Bayhaqi a produit un rapport d'Umar selon lequel il a accordé à un garçon la possibilité de choisir entre son père et sa mère. Il a également produit un rapport d'Ali selon lequel il a accordé à Amara al-Jizzami le droit de choisir entre sa mère et sa tante paternelle lorsqu'il était un garçon de sept ou huit ans. Ces hadiths sont clairs et il y a une preuve en eux que, si le père et la mère se disputent au sujet de leur enfant, il est alors obligatoire de donner le choix à l'enfant ; et il ira avec celui qui aura été choisi. Quant au tirage au sort mentionné dans la narration d'Abu Dawood, il n'est mentionné ni dans la narration d'al-Nisai ni dans les autres narrations. On entend par là une situation où l'enfant n'a choisi ni l'un ni l'autre. L'octroi du choix n'est pas limité à un âge spécifique. Au contraire, il est renvoyé au juge pour qu'il décide ce qu'il juge correct selon l'estimation des experts. S'ils disent qu'il n'a pas besoin de garde, c'est-à-dire d'éducation, et que le juge en est convaincu, alors il lui accordera le choix. Sinon, il le laissera avec celui qui a le droit de l'élever. Cela diffère selon les enfants. Un enfant peut ne pas avoir besoin de garde à l'âge de cinq ans, tandis qu'un autre enfant peut ne pas en avoir besoin à l'âge de neuf ans. La considération est l'âge de l'enfant en termes de savoir s'il a besoin de garde ou non.

“And Allah will never allow an authority to the disbelievers over the believers” [An- Nisa: 141] And because of his (swt) saying: “Islam will always dominate and nothing shall dominate over it.” The speech is general, nothing has come to specify it and the specific discussion of upbringing does not apply to Him for He is in no need for upbringing. But if those entitled to custodianship and guardianship are Muslims, such as when the father and mother are Muslims, then the boy or the girl i.e. young boy or girl will be given the choice between the father and mother. Whichever one they choose they will be joined to, due to what Ahmad, Ibn Maja and al-Tirmidhi have reported on the authority of Abu Hurayra “that the Prophet (pbuh) gave a boy the choice between his father and mother.” And in the narration of Abu Dawood: that a woman came to the Prophet of Allah (pbuh) and said: “My husband wishes to take away my son, O Prophet of Allah, and He drew water for me from the well of Abey Inabah and He has been good to me.” The Prophet of Allah (pbuh) said: “Cast lots for Him”. Her husband said: “Who is disputing with me about my son?” The Prophet (pbuh) said: “This is your father and this is your mother, so take the hand of whomever you wish. So He took his mother’s hand and she went away with Him.” Al-Bayhaqi has produced a report from Umar that He granted a boy the chance to choose between his father and mother. He also produced a report from Ali that He granted Amara al-Jizzami the right to choose between his mother and paternal aunt when He was a boy of seven or eight years of age. These Ahadith are clear and there is evidence within them, that if the father and mother dispute over their child, then it is obligatory to give the child the choice; and they will go with whoever is chosen. As for the casting of lots mentioned in the narration of Abu Dawood, it is not mentioned in the narration of al-Nisai nor in the other narrations. It is understood to refer to a situation where the child did not choose either of them. The granting of choice is not restricted to a specific age. Rather, it is referred to the judge to decide what He deems correct according to the estimation of the experts. If they say He does not require custody, i.e. upbringing, and the judge is convinced of that, then He will grant Him the choice. Otherwise He will leave Him with the one who has the right to raise Him. This differs according to the children. A child may not be in need of custody when He is five years old, another child may not need it when He is nine. The consideration is the age of the child in terms of whether He is in need for custody or not.